【案由】赖先生于2014年3月初进入厦门xxxx股份有限公司，签订为期3年的劳动合同，约定试用期为3个月，岗位为区域销售经理，试用期工资为8000元/月，试用期满后工资为10000元/月。用人单位制定了一套关于业绩考核的制度和指标，赖先生在试用期内一直达不到，试用期满后用人单位认为赖先生业绩不达标，遂以不能胜任工作为由延长两个月的试用期，并称是再给赖先生一次机会。但赖先生不同意，未在此延长试用期通知书上确认签字。用人单位告知赖先生双方签订的劳动合同期限是3年，试用期最长可以约定为6个月，就算延长两个月，与其约定的试用期总共为5个月，不算违法。2014年8月5日，用人单位单方面通知赖先生解除劳动关系，理由是不能胜任工作，并通知赖先生于8月8日前完成工作交接并办理完离职手续。赖先生问：用人单位这样做是否合法?

　　【争议焦点】一是用人单位以不胜任工作为由延长试用期是否合法;二是用人单位解除赖先生的劳动合同程序是否合法?

　　【本案分析】针对争议焦点一“用人单位以不胜任工作为由延长试用期是否合法”的问题，《劳动合同法》第19条第二款对此作出了明确的规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。试用期是指用人单位在对新招收的合同制职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体等情况进行考察的时间期限。如果用人单位对于某些岗位要求较高，对劳动者的能力需要较长时间来考察，应该在劳动合同法规定的范围内合理甚至是最大限度的约定试用期而不是先约定一段时间再来延长，即使约定试用期的总时间不超过法律规定的时间也是违法的。

　　针对焦点二“用人单位解除赖先生的劳动合同程序是否合法”的问题，用人单位若以劳动者不能胜任工作为由单方面解除劳动合同必须履行相应的程序。一般来说，本案中的用人单位需要履行以下几个程序才能解除与赖先生的劳动合同：首先，用人单位应该有关于业绩考核等考核制度，该考核制度内容应该是合理合法并经过工会或者职工代表大会民主表决通过且经公示;其次，用人单位需要对赖先生的考勤、业绩等依据进行考核，且考核证据全面充足;再者，如第一次考核证实赖先生确是不能胜任工作，需要对其经过培训或调整岗位处理，之后需要再对其进行第二次考核;最后，如第二次考核证实其仍不能胜任工作，则需要提前三十天或额外支付一个月工资的方式，书面通知其解除双方的劳动关系。

　　因“不能胜任工作”为由解除劳动合同是劳动合同法明确规定用人单位可以与员工解除劳动关系的一个法定理由，但是用人单位必须有足够的证据证明员工“不能胜任工作”，而且“不能胜任工作后”必须进行培训或者调岗。只有在培训或调整岗位后，该员工仍“不能胜任”的，用人单位方可解除劳动合同。显然，本案中的用人单位并没有对赖先生进行再培训或者是调岗而是直接解除劳动合同，且也没有提前三十天或向其支付一个月工资作为“代通知金”，属于违法解除劳动合同。综上所诉，用人单位应当支付赖先生违法解除劳动合同的赔偿金。