【案由】

　　2013年8月，陈某进入厦门某科技公司筹备组，为该公司的成立进行筹备工作。2014年6月，公司注册成立。陈某作为单位的元老职工，顺理进入公司，并担任销售总监的重要职位。陈某的工作能力强，业绩遥遥领先，公司领导很满意。但其处事方式和工作节奏让其下属员工无法适应，公司高层为了两全其美，决定派陈某去刚成立的北京分公司，担任总经理。

　　2014年7月，陈某去新岗位上任，2014年11月，分公司成立5个月，与其他公司相比，业绩中等，陈某于是做出了奖励方案，呈报上级。公司董事召开股东大会后认为，公司还处于初创阶段，不宜进行太大手笔的奖励，对陈某做的方案进行了大额削减。陈某对修改后的奖励分配方案极不满意，与董事发生争吵，并在单位账号平台群发了收到不公正待遇的文章。2014年12月1日，总公司以陈某不服从管理，顶撞上司，严重违反劳动纪律为由，决定与其解除劳动合同。

　　陈某不服单位决定，认为自己从2013年8月单位未成立就开始为单位付出劳动，虽然没签订书面劳动合同，但已形成时间劳动关系，作为公司高层，有权对单位管理提意见，不构成严重违纪，公司以此解除劳动关系应支付其2013年8月——2014年12月期间违法解除的经济赔偿金。公司认为，公司于2014年6月领取营业执照起才具备合格的法律意义上的用工主体，如果要支付经济赔偿金也应从2014年6月开始计算。

　　经调解，认定由于公司不能提供合法解除劳动关系的依据，用人单位违反了法律法规，应向陈某支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，但公司于2014年6月成立，经济赔偿金的计算年限应从2014年6月起算，至2014年12月1日止。

　　【案情分析】

　　一、除双方另有约定外，用人单位在未成立的筹备期间一般不计算为劳动者在本单位的工作年限。《劳动合同法》规定的劳动关系主体看，筹备中的公司不具备用工主体资格，因其缺少用工的权利能力，不能承担劳动关系义务。而公司的发起人才是真正的用人主体，发起人以个人名义雇拥员工，双方形成雇佣关系。本案中，陈某在单位筹备期间，与单位的发起人是雇佣关系，成立之后，陈某与单位正式建立劳动关系，支付工资和经济赔偿金的责任均应由单位承担，陈某要求的经济赔偿金的计算年限应从2014年6月公司成立之时始。

　　二、公司内部的规章制度可作为员工严重违纪的依据。根据《劳动合同法》第39条第二项及第87条的规定，公司要认定陈某是因为严重违反单位规章制度而解除劳动关系，首先需证明单位的规章制度有关于陈某行为的具体规定，并且单位的规章制度的制定程序和内容都必须符合法律规定，那么单位可以合法解除劳动关系，但陈某的行为并无在单位规章制度中规定，因此单位属违法解除，需支付经济赔偿金予陈某。

　　【专家建议】

　　对于劳动者，单位在未成立的筹备期间，双方是雇佣关系，而不是劳动关系，员工最好和单位签订书面的雇佣协议，以免发生争议时证据维权，对于单位，应完善内部的规章制度，以便自主管理员工时有合法有效的依据。