【案情】

　　武汉青年小邱来厦门打工，制衣老板与其约定为期3个月的“试用期合同”，约定如果表现出现，试用期就作为正式录用的劳动合同期限计算工资，在第3个月补发试用期和劳动合同期限的差额工资，试用期工资1000元，劳动合同约定工资1320元。

　　到第3个月，老板告诉小邱，由于他技术水平比较低下，且出现过几次差错，因此这3个月只以试用期工资来发放，小邱不服，来厦门市职工服务中心咨询寻求帮助。

　　【争议】

　　小邱认为，根据《劳动合同法》第19条规定，劳动合同仅约定试用期限的，劳动合同不成立，该期限为劳动合同期限。因此制衣厂老板与其约定的3个月试用期合同是违法的，3个月就应该是正式的劳动合同期限，他所应得的工资应该是1320元而不是1000元。而制衣厂老板认为合同是双方真实意识的表示，他并没有强迫小邱签署，既然签字了就应该履行。

　　【评析】

　　试用期是劳动合同的一部分，包含在试用期内。《劳动合同法》第19条规定，劳动合同仅约定试用期限的，劳动合同不成立，该期限为劳动合同期限。也就是说，劳动合同是试用期存在的前提条件。

　　新《劳动合同法》为了规范试用期制度，制止用人单位利用单独约定试用期，滥用试用期的行为损害劳动者的合法权益，因此规定，只约定试用期，试用期不成立，该期限为劳动合同。

　　司法实践中，很多用人单位仅仅用口头形式约定试用期，即在用人单位的入职登记表和员工手册中约定1——6个月不等的试用期，但不与劳动者签订劳动合同。有的用人单位为了避免与劳动者签订劳动合同，往往在招用劳动者时仅仅与劳动者签订一个单独的试用期合同，待试用期合同期满后再决定是否与劳动者正式签订劳动合同。用人单位在这种口头或者以其他形式单独约定试用期满后，若该劳动者考核合格，则正式聘用劳动者，签订劳动合同，若考核不合格，则依据《劳动合同法》第39条第一款的规定，以试用期不符合录用条件为由与劳动者解除劳动关系，如此一来，用人单位的任意性很大。上述种种情形，有的用人单位是纯粹图简单，录用程序不规范，有的用人单位则是故意为之，规避法律，为了在试用期内使用劳动者的廉价劳动力，方便随时解除劳动关系。其实，用人单位的上述做法与我国现行的劳动法律是相违背的。我国劳动法律规定，劳动合同仅约定试用期限的，劳动合同不成立，该期限为劳动合同期限。因此，很多用人单位的如此做法需要承担败诉的风险。

　　老板只约定试用期而不签订劳动合同，这样的“试用期合同”是无效的，但并不意味着《劳动合同法》对劳动者的保护也失效，“试用期合同”不成立，但小邱工作的3个月试用期可以视为劳动合同期限，由于老板和其约定了正式录用的工资，因此小邱有权利要求老板支付1320元，相当于转正后的工资。